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北京俊驰腾达商贸有限公司等与泸州老窖股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

(2019)京73民终1867号

上诉人(原审被告):北京俊驰腾达商贸有限公司,住所地北京市西城区西站南路76号-1二号。

法定代表人:吴文德,执行董事。

上诉人(原审被告):北京众合通赢烟酒销售部,经营场所北京市丰台区蒲黄榆路28号方庄芳群园一区3#BC综合楼首层1-C01。

经营者:石洪兵,男,1980年9月29日出生,汉族,住安徽省颍上县杨湖镇沙淮村沈台13号。

二上诉人共同委托诉讼代理人:张猛,北京安科律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):泸州老窖股份有限公司,住所地四川省泸州国窖广场。

法定代表人:刘淼,董事长。

委托诉讼代理人:李光耀,北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨文斌,北京市京师律师事务所律师。

上诉人北京众合通赢烟酒销售部(以下简称众合通赢销售部)、上诉人北京俊驰腾达商贸有限公司(以下简称俊驰腾达公司)因与被上诉人泸州老窖股份有限公司(以下简称泸州老窖公司)侵害商标权纠纷一案,不服北京市丰台区人民法院(以下简称一审法院)(2018)京0106民初27292号民事判决(以下简称一审判决),向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人众合通赢销售部、俊驰腾达公司的共同委托诉讼代理人张猛,被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人李光耀、杨文斌到本院接受了询问。本案现已审理终结。

众合通赢销售部、俊驰腾达公司上诉请求:一、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审;二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、本案的关键证据北京市国立公证处出具的公证书有重大瑕疵,不能作为定案依据;二、众合通赢销售部不应对涉诉侵权行为承担连带赔偿责任;三、一审法院认定损失金额过高。综上,请求二审法院撤销一审判决,依法改判或发回重审。

泸州老窖公司辩称,一审判决认定事实和适用法律均属正确,请求驳回上诉人的上诉请求。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求:1.判令俊驰腾达公司、众合通赢销售部立即停止销售涉案侵权商品;2.判令俊驰腾达公司、众合通赢销售部赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计15万元,其中合理开支包括公证费625元、购物费5200元、律师费5000元,剩余部分为预估的经济损失;3.判令俊驰腾达公司、众合通赢销售部承担本案诉讼费。

一审法院认定事实:2002年2月21日,泸州老窖公司经核准注册了第1719161号“國窖”商标,核定使用在第33类白兰地、果酒(含酒精)、含酒精果子饮料、鸡尾酒、酒(利口酒)、酒(饮料)、酒精饮料(啤酒除外)、开胃酒、烧酒、威士忌酒商品上,经续展,该商标注册有效期至2022年2月20日。2006年10月12日,经国家工商行政管理总局商标局认定,泸州老窖公司使用在第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。

2006年5月20日,国务院公布了第一批国家级非物质文化遗产名录,包括泸州老窖酒酿制技艺。2016年3月16日,中国质量检验协会认定泸州老窖公司的“国窖”、“泸州”品牌为“全国白酒行业质量领先品牌”。

2015年12月10日、2016年8月21日,泸州鼎昊酒业销售有限公司(甲方)与上海麦罗特广告有限公司(乙方)就甲方委托乙方发布广告事宜签订两份《广告发布合同》,约定广告内容分别为泸州老窖系列广告、泸州老窖奥运版广告,发布媒体分别为CCTV-1、CCTV-新闻、天气预报及CCTV-5,广告投放日期分别为2016年1月1日至2016年12月31日、2016年8月21日。

2016年1月1日,泸州老窖国窖酒类销售股份有限公司(卖方,甲方)与山东明翰酒水销售有限公司(买方,乙方)签订《2016年国窖1573经典装经销合同》,约定乙方经销甲方指定产品“38国窖1573酒2010版”、“52国窖1573酒2010版”,年度销售目标分别为22880件、8062件,乙方为经销本合同项下产品的客户仅限在山东省行政区域的全渠道系统内进行销售。2016年12月1日,泸州老窖国窖酒类销售股份有限公司(卖方,甲方)与泸州久泰酒类销售有限公司(买方,乙方)签订《2017年国窖1573经典装经销合同》,约定乙方经销甲方指定产品“52国窖1573酒2010版”,年度销售目标为161291件,乙方为经销本合同项下产品的客户仅限在成都行政区域的全渠道系统内进行销售。

2018年1月12日,申请人泸州老窖公司委托代理人辛洪宇与北京市国立公证处公证员及工作人员来到位于北京市丰台区北京西站南路德州扒鸡旁的汉酱酒茅台五粮液精品卷烟,门头标有“汉酱酒茅台五粮液精品卷烟”字样的店内,辛洪宇以普通消费者的身份购买了该店销售的注册商标“國窖1573”白酒一箱(6瓶),取得POS签购单一张;公证人员对该店铺进行拍照,并在该店门前用手机“高德地图”软件定位该店的位置后截屏。回到公证处后,公证人员对所购买的商品以及现场取得的票据进行拍照,随后对上述物品进行封存,加贴“国立公证处保全证据备案封单”并加盖“北京市国立公证处保全证据专用章”,公证人员对封存后的情况进行拍照。上述物品均交由辛洪宇收存。北京市国立公证处对上述公证过程出具了(2018)京国立内经证字第510号公证书,并开具了金额为625元的公证费发票。同日,泸州老窖公司出具鉴定证明书,对公证购买的“经典装國窖1573”(52度)白酒通过防伪核对、设备检测及紫光灯照射的鉴定手段,依据商标、防伪标识及外箱、酒盒进行鉴定,认为该酒不是泸州老窖公司的产品。

经当庭勘验,POS签购单显示商户名称为众合通赢销售部、交易金额为5200元;上述公证封存的物品为用纸质外包装箱盛装的标有“国窖1573”(52%vol、2010版浓香型白酒)及“中国??泸州老窖股份有限公司”字样的白酒一箱,内含红色包装的“国窖1573”白酒6瓶。外包装箱及红色包装盒的正反面均标有竖排“國窖”字样,将该文字与涉案第1719161号商标比较,二者在读音、字形及含义方面均一致。

将上述公证封存的酒产品与泸州老窖公司提交的正品国窖1573酒产品进行比对,主要区别包括:1、正品外包装箱上标注具体的销售省域,公证封存酒外包装箱无该项标注;2、位于红色包装盒侧面的防伪标识位置不同,正品防伪标识贴于开启处虚线上,公证封存酒包装盒的防伪标识未贴于开启处虚线上;3、正品红色包装盒上的防伪标识、有机产品认证标识及地理标志标识均在同一侧,公证封存酒上的有机产品认证标识、地理标志标识与防伪标识未在同一侧;4、正品包装盒底金色和红色交界处的棱边一侧有明显的短竖条压痕,公证封存酒包装盒的相应位置则没有压痕。

俊驰腾达公司、众合通赢销售部对公证书的真实性不认可,认为公证员邓卓并未全程监督本次公证过程,故公证书存在瑕疵。但俊驰腾达公司、众合通赢销售部未对此提供任何证据。俊驰腾达公司、众合通赢销售部认可公证书中描述的店面地址及门头图样,认可涉案店铺系俊驰腾达公司经营、POS签购单系众合通赢销售部出具,认可POS签购单显示的5200元系消费者从俊驰腾达公司处购买一箱国窖1573酒,但无法确认泸州老窖公司提交的公证实物就是俊驰腾达公司销售的。

另,俊驰腾达公司表示,其有自己申请POS机,但是坏了,因为其法定代表人和众合通赢销售部的经营者是朋友关系,就借用了众合通赢销售部的POS机,只是借用了一段时间,涉案公证购买当时正好是俊驰腾达公司借用众合通赢销售部的POS机期间。俊驰腾达公司、众合通赢销售部表示,消费者通过POS机刷卡消费,众合通赢销售部以现金的方式给俊驰腾达公司,未扣除任何费用,众合通赢销售部不参与俊驰腾达公司的经营活动。经一审法院释明,俊驰腾达公司、众合通赢销售部明确表示无相应证据提供。

上述事实,有泸州老窖公司提交的公证书及公证实物、鉴定证明书、泸州老窖公司国窖1573酒产品、POS签购单、公证费发票及双方当事人陈述等证据在案为证。

一审法院认为,泸州老窖公司系第1719161号注册商标专用权人,其在该商标有效期内享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《商标法》第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,属于侵犯注册商标专用权的行为;销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,涉案商品属于第1719161号商标核定使用的商品范围,其在商品外包装箱及包装盒上突出使用与第1719161号商标相同的“國窖”标识,且经泸州老窖公司鉴别并非其生产,经当庭比对,与泸州老窖公司提供的国窖1573酒产品存在明显差异,故一审法院认定涉案商品属于侵犯泸州老窖公司第1719161号商标注册商标专用权的商品。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中,俊驰腾达公司、众合通赢销售部虽称公证员未全程监督公证过程,但并未提供任何证据足以推翻(2018)京国立内经证字第510号公证书的内容,故一审法院对俊驰腾达公司、众合通赢销售部的该项辩称意见不予认可。

根据(2018)京国立内经证字第510号公证书记载的事实,以及俊驰腾达公司认可其销售了涉案款型酒、认可公证购买涉案商品的店铺系其经营,在无其他相反证据的情况下,一审法院认定俊驰腾达公司是涉案侵权商品的销售者。根据已经查明的事实,众合通赢销售部为俊驰腾达公司提供了POS机收款服务,虽然俊驰腾达公司、众合通赢销售部称众合通赢销售部只是将POS机借给俊驰腾达公司使用,众合通赢销售部不参与俊驰腾达公司的经营活动,销售所得归俊驰腾达公司,但经一审法院释明,俊驰腾达公司、众合通赢销售部明确表示无相应证据提供,故俊驰腾达公司、众合通赢销售部对此应承担举证不能的后果。众合通赢销售部为俊驰腾达公司的经营活动提供POS机刷卡收款业务,对外而言,该行为足以说明其与俊驰腾达公司构成共同经营或具有其他共同利益关系,构成共同侵权,依法应当与俊驰腾达公司承担相同的法律责任。

俊驰腾达公司、众合通赢销售部侵犯了泸州老窖公司对第1719161号注册商标享有的商标专用权,且未提供任何证据证明其销售涉案侵权商品的合法来源,应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿经济损失的数额,泸州老窖公司未提交证据证明其因侵权所受损失或俊驰腾达公司、众合通赢销售部因侵权所获利益,故一审法院将综合考虑涉案商标的声誉和知名度,涉案侵权商品的销售价格,俊驰腾达公司、众合通赢销售部涉案侵权行为的性质、主观过错程度、后果,涉案经营场所位置等因素予以酌情确定。关于合理开支,泸州老窖公司主张的公证费和购物费,因确有必要且实际发生,并有相应票据在案佐证,一审法院予以支持;泸州老窖公司主张的律师费,考虑到泸州老窖公司未提供律师费的票据和相应委托代理合同,但确有律师参与诉讼并出席庭审,故一审法院将结合本案的难易程度、律师的工作量等因素,酌情确定律师费数额。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定,判决如下:一、本判决生效之日起,北京众合通赢烟酒销售部、北京俊驰腾达商贸有限公司立即停止销售侵犯泸州老窖股份有限公司第1719161号注册商标专用权的商品;二、本判决生效之日起十日内,北京众合通赢烟酒销售部、北京俊驰腾达商贸有限公司赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失60000元;三、本判决生效之日起十日内,北京众合通赢烟酒销售部、北京俊驰腾达商贸有限公司赔偿泸州老窖股份有限公司合理开支8825元;四、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

二审中,双方当事人均未提交新证据。众合通赢销售部、俊驰腾达公司除不认可北京市国立公证处公证员到场进行涉案公证行为外,对一审法院认定的其他事实均无异议,泸州老窖公司对一审判决中认定的全部事实无异议。因众合通赢销售部、俊驰腾达公司对自己该项主张并未提交相反证据否定涉案公证书的客观真实性,故本院对其相关意见不予采纳,对该公证书的真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为,商标法第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,属于侵犯注册商标专用权的行为;销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,泸州老窖公司系第1719161号“國窖”商标的商标注册人,其在该商标核定使用的范围内依法享有注册商标专用权,并受法律保护。根据(2018)京国立内经证字第510号公证书以及一审法院查明的事实,一审法院关于涉案商品属于侵犯泸州老窖公司第1719161号商标注册商标专用权的商品以及俊驰腾达公司是涉案商品的销售者的认定正确,本院予以维持。众合通赢销售部、俊驰腾达公司主张其与众合通赢销售部的负责人为朋友关系,借用POS机系互助行为,不应承担共同侵权责任。经询问,众合通赢销售部、俊驰腾达公司确认其对上述主张无相应证据予以佐证,应当承担举证不能的后果,故一审法院关于众合通赢销售部与俊驰腾达公司构成共同侵权,依法应当与俊驰腾达公司承担相同的法律责任的认定正确,本院予以维持。

商标法第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担责任。本案中,俊驰腾达公司主张涉案商品是从附近的居民处回收而来,但未提交证据证明涉案商品系合法取得并说明提供者,应承担相应的侵权责任。一审法院认定正确,本院予以维持。

商标法第六十三条对侵犯商标专用权赔偿数额的确定进行了规定。本案中,一审法院综合考虑涉案商标的知名度、众合通赢销售部与俊驰腾达公司的侵权情节、主观过错等因素酌情确定赔偿数额,并依据泸州老窖公司实际支出的费用确定合理支出,并无不当。众合通赢销售部、俊驰腾达公司上诉主张一审法院判决的赔偿金额过高,但就此并未提供证据予以证明,故本院对其该项上诉意见不予支持。

综上所述,众合通赢销售部、俊驰腾达公司的上诉理由不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费3042元,由上诉人北京众合通赢烟酒销售部负担1521元(已交纳);由上诉人北京俊驰腾达商贸有限公司负担1521元(已交纳)。

本判决为终审判决。

审 判 长 左慧玲

审 判 员 李冰青

审 判 员 杨 潇

二〇一九年八月二十三日

法官助理 李悦榕

书 记 员 王 伟

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