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北京远国兴达建筑安装有限公司等与涿州市志业房地产开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)京02民终9836号

上诉人(原审原告):北京雄和兴盛商贸有限公司,住所地北京市房山区阎村镇大紫草坞村大紫草坞街23号。

法定代表人:黄汉和,总经理。

委托诉讼代理人:王柱,北京国旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人:白杨,北京国旺律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告):北京远国兴达建筑安装有限公司,住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号1号楼12层4单元1202-180室。

法定代表人:顾志琼,执行董事。

委托诉讼代理人:张猛,北京安科律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):涿州市志业房地产开发有限公司,住所地河北省保定市涿州市开发区朝阳路(华泰综合楼)23号门店。

法定代表人:窦培坡,经理。

委托诉讼代理人:闫广志,男,该公司员工。

上诉人北京雄和兴盛商贸有限公司(以下简称雄和公司)、上诉人北京远国兴达建筑安装有限公司(以下简称兴达公司)因与被上诉人涿州市志业房地产开发有限公司(以下简称志业公司)买卖合同纠纷一案,均不服北京市房山区人民法院(2019)京0111民初8798号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

雄和公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项,改判支持雄和公司的一审全部诉讼请求或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费用由兴达公司、志业公司承担。事实和理由:一、一审法院对本案中雄和公司与兴达公司、志业公司所签订的《三方协议》性质并未进行明确认定,雄和公司认为《三方协议》的性质应认定为债务加入,即并存的债务承担。因《三方协议》中,志业公司对兴达公司经手的债务作出了承担的承诺,同时债务人兴达公司未表示其退出债权债务关系,故应认定志业公司为债务加入人并对债务的并存承担达成合意。二、关于2018年6月16日雄和公司与兴达公司签订的新的协议的性质,一审法院认定不清。新的协议中,兴达公司再次确认了其在《三方协议》中的还款义务,并确认新增加的276625.11元的货款由其独立承担。整个协议中并没有看到之前《三方协议》共同债务人之一的志业公司对其退出债权债务关系的明确表示,《三方协议》的债务没有发生任何转移,故不应认定新的协议对《三方协议》作出了变更。综上,雄和公司认为,志业公司作为债务加入人,应与兴达公司对956320元货款的债务承担连带责任。三、一审法院关于资金占用费的事实认定不清。首先,一审法院认为资金占用费无法计算,事实上,300吨已经是雄和公司根据钢材总货款金额与最高单价计算出的最小吨数,根据此数据雄和公司请求的每日1500元的资金占用费并无不妥。其次,就算如一审法院所认定的此条约定致使计算方式不明确、无法计算出具体金额,在《钢筋原材采购合同》中第六条第三款第2项中,雄和公司与兴达公司双方对违约责任也进行了明确约定,逾期付款的资金占用费每日按照总货款的1%支付,一审法院仍然可以根据此约定对资金占用费进行调整。最后,就算一审法院认为《钢筋原材采购合同》中第六条第三款第2项约定并不适用,也仍然可以选择按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算”的规定,对雄和公司主张逾期付款损失的请求予以支持。综上所述,一审判决认定事实不清,请求二审法院支持雄和公司的上诉请求。

兴达公司辩称,不同意雄和公司的上诉理由和上诉请求。956230元钢筋款应当由志业公司单独承担责任,兴达公司不应承担连带责任。

兴达公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项,改判兴达公司向雄和公司支付货款276625.11元;2、一、二审诉讼费由雄和公司、志业公司承担。事实和理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误。一、雄和公司956230元的钢筋款应该由志业公司优先偿还。《三方协议》约定兴达公司欠雄和公司的956230元钢筋款由志业公司偿还。在志业公司没能偿还的情况下,再由兴达公司偿还。该份协议是各方在完全自愿的情况下签署的,截止今日依然合法有效。由于该《三方协议》并未约定志业公司向雄和公司偿还钢筋款的最终时间,因此,现在依然不能确定志业公司是否不愿意主动履行偿还义务;其次,雄和公司也没有举证证明曾经向志业公司追偿过该笔欠款并遭到拒绝,或者穷尽一切追索手段向志业公司追偿并依然不能得到清偿。因此,在该《三方协议》依然有效的情况下,雄和公司向兴达公司追偿956230元钢筋款的条件并未成就,兴达公司得以免除向雄和公司偿还上述钢筋款的责任。二、2018年6月16日《货款对账单》并不能免除志业公司的付款责任。兴达公司和雄和公司的《货款对账单》只是对双方之间买卖合同整体事实和总欠款情况的再次确认。虽然956230元钢筋款现在的偿还主体变成了志业公司,但其基础法律关系仍然是兴达公司和雄和公司之间的买卖合同,其性质依然是兴达公司欠付雄和公司钢筋款的一部分。志业公司对雄和公司的偿还行为仍然可以看作是兴达公司与雄和公司之间买卖合同履行的延伸,因此,《货款对账单》没有免除志业公司的偿还责任。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请二审法院在充分查清事实的基础上,正确适用法律,依法纠正一审裁判中的错误,以维护兴达公司的合法权益。

雄和公司辩称,不同意兴达公司的上诉理由和上诉请求。956230元钢筋款应当由兴达公司和志业公司承担连带责任。

志业公司辩称,同意一审判决。请求二审法院驳回上诉,维持原判。《三方协议》约定志业公司替兴达公司偿还956230元不属于志业公司对兴达公司提供保证,兴达公司应当继续偿还。2018年6月16日,雄和公司与兴达公司签订了新的协议,改变了原《三方协议》的债务和付款方式等,属于新的约定,应以此为准,志业公司不应再承担任何责任。

雄和公司向一审法院起诉请求:1.判令志业公司、兴达公司连带支付雄和公司货款956320元;2.判令兴达公司支付雄和公司货款276625.11元;3.判令兴达公司支付雄和公司资金占用费,从2017年7月9日起以每天1500元的标准计算至实际支付之日止;4.判令志业公司、兴达公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实:2017年3月5日,雄和公司(乙方)与兴达公司(甲方)签订《钢筋原材采购合同》,合同约定工程名称:京畔尚城青年家园综合楼,一、由乙方给甲方供应该工程所用钢材、规格数量以甲方工程项目部进料计划为准;二、材料价格以货到工地当日北京市公布北京建筑钢材市场工地采购结算指导价(兰格网价格)为标准。三、材料交付。交付方式:乙方负责将货物运抵甲方工地,运输费用由甲方承担;采购方收货指定人杨清杰。四、交货检验。1、验收依据:由甲、乙双方材料人员在交货地点共同对材料数量进行验收,实际数量以甲、乙双方材料人员的共同签字为准。2、交货质量的检验:经试验检验不合格的材料由乙方负责退货或换货;五、支付结算。(一)货款结算。1、支付货款:乙方送钢材到甲方工地现场后,甲方须在2且内付给乙方货款的50%,剩余50%的货款在1个月内付清。(货物数量以实际到现场的数量为准)。2、资金占用费:乙方送钢材到甲方工地现场后当日起,甲方未付的货款每天每吨5元做为资金占用费付给乙方。六、违约责任。(一)违约金的规定。甲、乙双方经过友好协商,当事人任何一方不能正确履行合同义务时,均以违约金的形式承担违约赔偿责任。(三)甲方的违约责任。1、不按合同约定接受货物,合同签订以后或履行过程中,甲方要求中途退货。(所有折旧费和运费由甲方承担)。2、逾期付款,甲方逾期付款,应按照合同内约定的计算办法,支付逾期付款的资金占用费给乙方,资金占用费按每批总货款每天1%计算。七、争议解决方式。本合同在履行过程中发生的争议,由双方当事人协商解决。协商不成的,依法向北京市房山区人民法院提起诉讼。

2017年12月5日,雄和公司、兴达公司、志业公司签订《三方协议》,约定:一、雄和公司于2017年3月5日-2017年7月30日期间供应兴达公司的工程中,供应钢筋款共计1156230元。三、截止2017年7月30日兴达公司尚欠雄和公司钢筋款956230元。四、经三方协商,自2017年11月22日起志业公司替兴达公司偿还兴达公司所欠雄和公司钢筋款956230元,三方均已认可。如志业公司没能全额偿还钢筋款,不足部分由兴达公司继续偿还。雄和公司有权向兴达公司继续追诉欠款,兴达公司不得以任何理由推脱,如发生争议,雄和公司有权向法院提起诉讼(北京市房山区人民法院)。五、《钢筋原材采购合同》及《方木、模板订货合同》为本协议的附件。

2017年12月5日,雄和公司将钢筋送货单复印件9张交给志业公司,志业公司向雄和公司出具收条。但志业公司未向雄和公司支付货款。2018年6月16日,雄和公司与兴达公司签订《货款对账单》,记载:鉴于兴达公司自2017年3月份起多次向雄和公司购买货物,现双方进行对账并确认:一、自2017年3月份起到本次对账之日止,兴达公司先后共计向雄和公司购买货款总金额2122855.11元,已支付货款金额890000元,尚欠货款金额为1232855.11元;二、兴达公司承诺支付尚欠的1232855.11元货款,于2018年7月20日前向雄和公司支付1232855.11元,如兴达公司于2018年7月20日前结清所有货款,雄和公司承诺资金占用费结算止2018年5月16日。三、如兴达公司未能按照上述承诺支付尚欠货款,兴达公司同意按原合同的条款支付货款及资金占用费给雄和公司。四、双方因履行本对账单确认之事宜所产生的纠纷,由雄和公司所在地人民法院管辖。

一审法院另查,2017年11月17日,兴达公司与志业公司签订《建筑工程协议书》,志业公司将京畔尚城青年家园综合楼工程包工包料发包给兴达公司。

一审法院认为,本案争议焦点在于兴达公司、志业公司在本案法律关系中的地位和责任。买卖合同系雄和公司与兴达公司签订,合法有效,雄和公司向兴达公司供应货物,兴达公司应按约定向雄和公司付款。2017年12月5日《三方协议》约定,截止2017年7月30日兴达公司欠雄和公司956230元,自2017年11月22日起志业公司替兴达公司偿还雄和公司956230元。如志业公司没能全额偿还钢筋款,不足部分由兴达公司继续偿还。雄和公司认为该约定属于志业公司为956230元债务承担连带保证。一审法院认为,《中华人民共和国担保法》规定,本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。上述三方约定,志业公司替代兴达公司偿还956230元,不属于对兴达公司债务提供保证。同时约定志业公司没能全额偿还钢筋款,由兴达公司继续偿还。即兴达公司在志业公司未履行《三方协议》的情况下,继续承担债务人责任。2018年6月16日,雄和公司与兴达公司签订的新协议,约定最后对账确认兴达公司欠雄和公司1232855.11元,并承诺付款期限。新的两方协议改变了原《三方协议》的债务金额、付款方式、付款主体、付款期限,属于对《三方协议》的变更,应以2018年6月16日《货款对账单》约定为准。故兴达公司应给付雄和公司尚欠货款1232855.11元,志业公司不承担保证责任。

关于资金占用费,雄和公司依据合同第五条第二项主张,兴达公司拖欠剩余货款的钢筋吨数是300多吨,按照300吨计算,每天1500元的占用费,自2017年7月9日起计算。采购合同第五条第二项约定乙方送钢材到甲方工地现场当日起,未付的货款每天每吨5元作为资金占用费付给乙方,雄和公司不能证明每批次钢筋送货时间、吨数、规格型号,虽然双方最终对账时确认了尚欠货款总额,但是雄和公司没有证明尚欠货款对应的钢材型号、单价,不能计算出尚欠货款对应的钢筋吨数,故对该诉讼请求一审法院不予支持。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国担保法》第六条规定,判决:一、北京远国兴达建筑安装有限公司于判决生效后十日内给付北京雄和兴盛商贸有限公司货款1232855.11元;二、驳回北京雄和兴盛商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中,雄和公司提交了11张送货单(复印件),用以证明其部分送货情况。兴达公司以送货单上没有兴达公司公章为由不认可上述证据的真实性、合法性、关联性,也不认可雄和公司的证明目的。志业公司则提出兴达公司是承包人,材料收取由兴达公司处理,故也不认可上述证据的真实性、合法性、关联性。本院经审查认为。当事人应当在举证期限内提交证据。雄和公司无正当理由未在本案一审审理过程中提交上述证据,且上述证据与本案基本事实无关,本院不作为二审程序中新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,雄和公司与兴达公司于2017年3月5日签订的《钢筋原材采购合同》系双方当事人的真实意思表示,亦未违反法律、行政法规的强制性规定,属有效合同,双方当事人均应依约履行己方义务。雄和公司按照约定履行了供货义务,兴达公司亦应依约支付货款。根据本院查明的事实,雄和公司、兴达公司与志业公司于2017年12月5日签订《三方协议》,约定志业公司替兴达公司偿还所欠雄和公司钢筋款956230元。三方同时还约定,如志业公司没能足额偿还,不足部分由兴达公司继续偿还,雄和公司有权向兴达公司继续追诉欠款。且雄和公司与兴达公司双方于2018年6月16日签订《货款对账单》,双方确认兴达公司截至本次对账之日尚欠货款金额为1232855.11元,兴达公司承诺于2018年7月20日前结清所有欠款。但兴达公司并未履行付款义务,其行为已经构成违约,应当承担相应的民事责任,一审法院判令兴达公司给付雄和公司货款1232855.11元,并无不当。雄和公司还要求兴达公司支付资金占用费。一审中,雄和公司明确其主张的资金占用费的性质为违约金。本院注意到,雄和公司与兴达公司在《钢筋原材采购合同》第五条(一)中约定:“2、资金占用费:乙方送钢材到甲方工地现场后当日起,甲方未付的货款每天每吨5元做为资金占用费付给乙方。”在第六条中又约定:“(三)甲方的违约责任。……2、逾期付款,甲方逾期付款,应按照合同内约定的计算办法,支付逾期付款的资金占用费给乙方,资金占用费按每批总货款每天1%计算。”当事人约定了两种不同的资金占用费的计算方式,且双方未对两种计算方式作出同一性解释,应当视为双方约定不明。故此,雄和公司要求兴达公司从2017年7月9日起以每天1500元的标准计算支付资金占用费,缺乏依据,一审法院未予支持并无不当。《三方协议》虽然约定志业公司替兴达公司偿还956230元货款,但兴达公司并没有退出其与雄和公司的债权债务关系,且兴达公司与雄和公司已于2018年6月16日在《货款对账单》中就债务金额、付款方式、付款主体、付款期限重新进行了确认,兴达公司上诉主张其因《三方协议》免除向雄和公司偿还956230元钢筋款的责任,雄和公司穷尽了一切追偿手段依然得不到偿还之后兴达公司才需继续偿还956230元钢筋款,以及《货款对账单》没有免除志业公司的付款责任,没有事实和法律依据,本院均不予支持。雄和公司上诉主张《三方协议》的性质为债的加入,志业公司系债务加入人,应与兴达公司对956230元货款承担连带责任,没有法律依据,本院亦不予支持。

综上所述,雄和公司、兴达公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,处理并无不当,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费21346元,由北京雄和兴盛商贸有限公司负担15896元,由北京远国兴达建筑安装有限公司负担5450元。

本判决为终审判决。

审 判 长  周 岩

审 判 员  闫 飞

审 判 员  周晓莉

二〇一九年八月二十日

法官助理  贾相力

书 记 员  曹颖异

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