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江苏大汉建设实业集团有限责任公司巨鹿县宏旭房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)冀民终1208号

上诉人(原审原告):江苏大汉建设实业集团有限责任公司,住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号。

法定代表人:张开文,该公司总经理。

委托诉讼代理人:张猛,北京安科律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘世友,河北冀华律师事务所律师。

上诉人(原审被告):巨鹿县宏旭房地产开发有限公司,住所地河北省巨鹿县县城迎宾街68号。

法定代表人:周平美,该公司经理。

委托诉讼代理人:卢彪,河北杭天律师事务所律师。

上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司(以下简称大汉公司)与上诉人巨鹿县宏旭房地产开发有限公司(以下简称宏旭公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服邢台市中级人民法院(2017)冀05民初79号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。

本院认为,2013年11月16日宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司签订《协议书》,约定诉争工程施工相关内容。2014年7月24日,大汉公司、宏旭公司签订《补充(变更)协议书》,约定2013年11月16日《协议书》承包方变更为大汉公司。2017年11月9日,大汉公司、宏旭公司签订《会议纪要》,对依据2013年11月16日《协议书》及2014年7月24日《补充(变更)协议书》结算诉争工程价款予以确认。据此,大汉公司本案起诉主张宏旭公司给付工程价款具有合同依据。

2013年11月16日《协议书》第二条约定“工程价款采用固定总价合同,一次性包定,除本协议双方约定调整范围外,其它无论出现任何情况一律不予调整。”《协议书》第六条“合同价款”约定合同总价7765万元,由1#、8#、9#楼及车库、商业的建筑面积分别乘以平米单价组成,并约定“最终决算为据实建筑面积结算”。原审中,诉争工程监理单位河北亿隆工程项目管理有限公司出具证明,证明大汉公司未完成《协议书》约定的全部施工内容,未完工部分有:1、人防工程;2、外墙涂料、石材;3、1号楼及商业、车库水电部分;4、1号楼及商业土建散水、各层水电井内管洞封堵,地面抹灰,管道保温;5、1、8号楼防水部分。二审中,案外人河北尚渡建筑工程有限公司向本院提交《第三人参加诉讼申请书》并附其与宏旭公司施工协议,主张其实际施工完成了上述大汉公司未完成工程量。宏旭公司对河北尚渡建筑工程有限公司的主张予以认可。大汉公司依据原审提交的工程验收报告主张其完成了《协议书》约定的全部施工内容,但大汉公司作为承包方不能提供施工日志等证据佐证全部施工内容均由其实际施工或依法分包。综合工程监理单位证明、河北尚渡建筑工程有限公司与宏旭公司施工协议看,本案现有证据不足以证明大汉公司完成了全部的施工内容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据加以证明,大汉公司应对其已完工程量及价款主张承担举证责任。如有必要,可以追加河北尚渡建筑工程有限公司为第三人参加诉讼。

大汉公司、宏旭公司2017年11月9日《会议纪要》约定双方同意依据2013年11月16日协议及2014年7月24日补充协议进行结算,“二、工程建筑面积按照工程设计单位出具的施工图纸为准。三、工程变更部分造价依据上述合同第二条第5部分结算。四、江苏大汉建设实业集团有限责任公司如有剩余工程量未完成按照有关证据据实测算,造价按照工程变更结算办法结算。”据此,大汉公司、宏旭公司应依据2013年11月16日《协议书》、2014年7月24日补充协议及2017年11月9日《会议纪要》约定,对诉争工程建筑面积、变更及未完工程价款予以查证并最终认定工程造价。必要时,可释明后依当事人申请对工程造价予以司法鉴定。

综上,原判决认定基本事实不清,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定,裁定如下:

一、撤销邢台市中级人民法院(2017)冀05民初79号民事判决;

二、本案发回邢台市中级人民法院重审。

上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司、上诉人巨鹿县宏旭房地产开发有限公司各自预交的二审案件受理费148370元均予退回。

审判长 吴 悦

审判员 马艳辉

审判员 叶 密

二〇一九年一月三十日

书记员 张 萌

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